A Câmara aprovou nesta quinta-feira (16), por 387 votos a 1, o parecer do deputado Eduardo Bismarck ao PLP 32/2021, que regulamenta a cobrança do diferencial de alíquota (Difal) de ICMS em operações envolvendo mercadoria destinada a consumidor final em outro estado não contribuinte do imposto.

Nessa modalidade de cobrança, o fornecedor do bem ou serviço é responsável por recolher todo o imposto e repassar ao estado do consumidor final o chamado Difal de ICMS – isto é, a diferença entre a alíquota interna do estado de origem e a alíquota interestadual. Este é o caso, por exemplo, do comércio eletrônico, quando uma loja localizada em um estado envia a mercadoria para um consumidor de outro estado.

Como sofreu mudanças na Câmara, o texto precisa ser apreciado novamente pelo Senado para depois ser enviado à sanção presidencial.

Advogados ouvidos pelo JOTA afirmam que a demora na aprovação do projeto cria uma lacuna jurídica sobre a cobrança do diferencial de ICMS. A aprovação dessa lei busca atender a determinação do Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento da ADI 5469. Neste caso, os ministros declararam inconstitucionais cláusulas do Convênio ICMS 93/2015, que regulamentava a forma de cobrança do Difal, e definiram que, a partir de 1º de janeiro de 2022, o tema deveria estar regulamentado por meio de lei complementar.

A tributarista Rebeca Müller, do Figueiredo e Velloso Advogados, explica que, a partir da sanção presidencial, são necessários 90 dias para que a lei passe a ter eficácia. Esse período, inclusive, consta do parecer aprovado no Senado. Trata-se da anterioridade nonagesimal, que busca atender ao princípio da não surpresa, evitando que os contribuintes sejam surpreendidos por novas cobranças.

Na prática, tanto o convênio do Confaz quanto o PLP aprovado pelo Senado regulamentam a Emenda Constitucional 87/15. Antes dessa norma, a Constituição, em seu artigo 155, parágrafo 2º, inciso CII, destinava ao estado de origem o total do ICMS devido.

“Sem a regulamentação, o que vai haver é um limbo jurídico e um aumento na judicialização”, afirma Rebeca.

A advogada explica que, de um lado, os contribuintes podem entrar no Judiciário para ter direito a não recolher o tributo nesse período ou buscar esclarecimento sobre como agir. De outro, estados de destino que, eventualmente, não receberem a sua parte da tributação também podem acionar a Justiça.

“A partir de janeiro, teremos uma lei válida, mas com a eficácia contida, porque ela só vai produzir efeito a partir do 91º dia. Com certeza haverá um movimento de judicialização porque cada estado vai lutar para ficar com uma parte maior da arrecadação””, afirma o tributarista Leonardo Castro, sócio do Bueno & Castro.

‘O momento é de indefinição’

O presidente do Colégio Nacional de Procuradores-Gerais dos Estados e do Distrito Federal (Conpeg) e procurador-geral do estado do Maranhão, Rodrigo Maia, afirma que os estados, provavelmente, mesmo no período da noventena, seguirão as regras atuais do Difal do ICMS. Ele acredita, porém, que os contribuintes podem entrar no Judiciário para não pagar o imposto nesse período.

“O momento é de indefinição. Os estados vão discutir o que fazer após a publicação da lei”, diz.

Maia observa que, caso a lei não seja publicada ainda em 2021, o problema pode ser maior. Além da anterioridade nonagesimal, há a anterioridade anual, princípio segundo o qual os entes não podem cobrar o tributo no mesmo exercício financeiro da publicação da lei que os instituiu ou aumentou. Nesse caso, a lei só teria efeitos em 2023.

“Neste caso, a perda de arrecadação dos estados já estaria configurada”, afirma o presidente do Conpeg.

Fonte: Jota