Foi publicado no Diário Oficial da União em 29/09/2021, o Parecer SEI nº 14.483/ME, de 28 de setembro de 2021, aprovado pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), para quea Administração Tributária passe a observar, em relação a todos os seus procedimentos, as conclusões consolidadas no mencionado parecer, no sentido de que:

a) conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Tema nº 69 da Repercussão Geral, “O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS”;

b) o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS é o destacado nas notas fiscais;

c) não é possível, com base apenas no conteúdo do acórdão, proceder ao recálculo dos créditos apurados nas operações de entrada, porque a questão não foi e nem poderia ter sido discutida nos autos;

d) as alterações realizadas pela Lei nº 12.973/2014 no Decreto-lei nº 1.598/1977, acerca da definição do que compõe a renda bruta, não impactam no resultado do julgamento do Tema nº 69;

e) os efeitos da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS devem se dar após 15.03.2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até (inclusive) 15.03.2017;

f) para excepcionar a modulação, exige-se ação judicial ou procedimento administrativo protocolado pelo contribuinte até a data do julgamento de mérito (15/03/2017), ou, anteriormente e que ainda estivesse em curso (não precluso), bem como que discutisse precisamente a inclusão do ICMS destacado na base de cálculo do PIS/COFINS;

g) no que toca aos valores inscritos em dívida ativa, inexistindo discussão administrativa ou judicial, os valores inscritos cujos fatos geradores ocorreram até 15/03/2017 permanecem hígidos, já os posteriores a essa data deverão ser decotados, mediante mero cálculo aritmético, excluindo-se o ICMS destacado da base de cálculo do PIS/COFINS. Havendo discussão judicial ou administrativa, nos termos já detalhados, a modulação poderá ser excepcionada; e

h) o Parecer SEI Nº 7698/2021/ME não excepciona as conclusões do Parecer PGFN/CRJ/Nº 492/2011, face às peculiaridades do caso concreto (modulação retroativa dos efeitos da decisão e longo interregno temporal entre a decisão de mérito e o trânsito em julgado); ao contrário, as prestigia, visto que mantido como marco da cessação da eficácia de decisões anteriores a definitividade do precedente com repercussão geral.

Por fim, relativamente ao item “c” que trata sobre os créditos, destacamos que a Instrução Normativa RFB nº 1.911/2019, que consolidou as regras das contribuições para o PIS/Pasep e para a Cofins, não deixou claro se o ICMS das aquisições deve ou não ser excluído da base de cálculo do crédito de PIS/Pasep e de COFINS. Porém, como a referida instrução normativa não possui o texto contido na Instrução Normativa SRF nº 404/2004, onde era indicado que o ICMS integra o valor do custo de aquisição para fins de apuração do referido crédito, entendemos que a partir da publicação da Instrução Normativa RFB nº 1.911/2019, o ICMS nas aquisições não compõe a base de cálculo dos créditos para PIS/Pasep e para COFINS. No entanto, como a disposição mencionada acima não está clara na Instrução Normativa RFB nº 1.911/2019, indicamos que o contribuinte formule uma solução de consulta à Receita Federal.

Fonte: Editorial ITC Consultoria.